Quelle(s) conséquence(s) peut avoir l’absence de contrat entre titulaire de marché et sous-traitant ?

Pour rappel, la loi du 31 décembre 1975 (désormais intégrée dans le Code de la commande publique – art. L. 2193-1 à L. 2193-14 et R. 2193-1 à R. 2193-22) définit la sous-traitance comme : « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».

Lorsque le titulaire d’un marché confie une partie de son exécution à un sous-traitant, il doit le faire dans le cadre d’un contrat, contrat qui doit d’ailleurs être communiqué au maître d’ouvrage s’il en fait la demande.

Face à l’absence de  contrat formel de sous-traitance, l’administration fiscale peut, par exemple, estimer que les devis et factures présentés, insuffisamment détaillés, ne permettent pas de regarder les travaux exécutés comme réalisés dans le cadre d’un contrat de sous-traitance.  Cela peut avoir des conséquences importantes, notamment d’un point de vue fiscal au regard de la TVA applicable.

Un arrêt* récent de la juridiction administrative illustre parfaitement cela. En l’espèce, un entrepreneur n’avait pas conclu de contrat de sous-traitance avec la société titulaire pour un marché portant sur des travaux de rénovation. Et l’administration fiscale estimait que les devis et les factures présentés ne permettaient pas de regarder les travaux exécutés comme réalisés dans le cadre d’un contrat de sous-traitance.

La Cour administrative d’appel (CAA) de Lyon a établi, en l’occurrence, que les devis établis et factures n’étaient pas suffisamment précis, clairs et détaillés (nom du client final, conditions de livraison du chantier, modalités de paiement, délai de réalisation, confidentialité, nature et montant des prestations…) et ne permettaient pas d’établir  qu’une entreprise s’était effectivement vue confier l’exécution de tout ou partie du contrat. Dans ces conditions, les prestations dont s’agit ne pouvaient être regardées comme ayant été fournies en qualité de sous-traitant.

Or, selon le Code général des impôts, pour les travaux de de rénovation  effectués par une entreprise sous-traitante, la TVA est acquittée par le preneur. Mais, sans sous-traitance avérée, l’entreprise ne peut soutenir qu’elle n’était pas redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les prestations facturées à la société titulaire.

Sans sous-traitance prouvée, le sous-traitant reste donc redevable de la TVA.

*CAA Lyon, 5 janvier 2023, n° 21LY02722, inédit au Recueil Lebon