L’arrêt du Conseil d’Erat du 23 mai 2025 Société Wifirst (req. n° 500255) nous apporte de précieuses précisions en la matière.
Après une première consultation déclarée sans suite, l’Économat des armées a relancé le renouvellement d’un marché. Ce marché était divisé en trois lots. Il a choisi la société Passman pour les deux premiers lots, l’offre de la société Wifirst, titulaire sortante, étant rejetée. La société Wifirst a donc formé un référé précontractuel aux fins d’annulation de la procédure de passation s’agissant de ces deux lots.
En première instance, le juge des référés a fait droit à sa demande. Il a retenu deux manquements aux principes d’égalité de traitement et d’impartialité : la présence d’un ancien administrateur de l’Économat des armées parmi les effectifs de la société attributaire, ainsi que la diffusion, lors de la première consultation en vue du renouvellement du contrat, de données confidentielles portant sur le marché encore en cours.
Saisi en cassation, le Conseil d’État annule l’ordonnance du juge de première instance.
D’une part, le CE retient que la seule circonstance « qu’un salarié de la société Passman était précédemment employé, pendant plus de huit ans, à des fonctions opérationnelles comme administrateur de l’Économat » et que « ces fonctions ont perduré alors même que ce salarié exerçait des fonctions dans la société Passman » ne permet ni de caractériser une atteinte au principe d’impartialité, ni d’établir une méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats.
En outre, le CE indique que le juge de première instance ne pouvait se borner à relever que l’Économat des armées avait diffusé « des informations portant sur le marché encore en cours et contenant, notamment, des éléments concernant le service et les prix pratiqués par la société Wifirst », sans rechercher si les mesures prises ensuite (déclaration sans suite de la procédure et écoulement d’un délai d’un an avant de relancer la procédure) avaient été de nature à remédier à cette diffusion accidentelle d’informations confidentielles.
Quels enseignements tirer de cet arrêt Wifirst ?
1/ L’obligation d’impartialité n’est pas méconnue si un candidat obtient de l’un de ses salariés des informations susceptibles de conférer à son employeur un avantage concurrentiel. Cette obligation ne pèse que sur l’acheteur.
2/ Pour identifier une rupture d’égalité, le juge doit rechercher si un candidat a été avantagé par rapport aux autres. Tel peut être le cas lorsqu’il a eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché.
Dans l’affaire Wifirst, le CE considère que ni les informations auxquelles la société Passman aurait pu avoir accès par l’intermédiaire de son salarié - du fait des fonctions qu’il a précédemment occupées au sein de l’Économat des armées- ,ni la diffusion accidentelle des données liées à l’exécution du précédent marché par la société Wifirst ne sont de nature à entacher la procédure d’irrégularité, dès lors qu’il n’est pas établi qu’elles ont été susceptibles de créer à l’avantage de la société Passman une distorsion de concurrence.
Pour identifier un manquement au principe d’égalité de traitement et au principe d’impartialité, le CE s’adonne à une appréciation in concreto s’agissant : des fonctions exercées par le salarié, du temps écoulé entre la cessation de ses fonctions et le lancement de la procédure de mise en concurrence, de l’utilité des données accidentellement diffusées.
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