Un syndicat mixte avait conclu un contrat de concession pour l'exploitation d'un service. Les recettes usagers ne couvraient qu'environ 30 %du chiffre d'affaires du titulaire, la collectivité couvrant la totalité du déficit prévisionnel via une « subvention d'exploitation ».
Décryptage
– Le critère de distinction entre concession et marché public est le transfert d'un risque d'exploitation réel et significatif au titulaire.
– Lorsqu'une subvention couvre la totalité du déficit prévisible, le titulaire n'est exposé à aucun aléa économique : le contrat doit être requalifié en marché public.
– Une requalification entraîne un détournement de procédure susceptible d'entraîner l'annulation du contrat.
Portée juridique
– Critère légal : article L. 1121-1 CCP – le concessionnaire doit supporter le risque lié à l'exploitation.
– La CAA retient que 30 % de recettes propres ne constitue pas une exposition significative au risque dès lors que le déficit est entièrement garanti.
– La notion de « subvention d'exploitation » est indifférente à la qualification : c'est la réalité économique du risque qui prime sur l'intitulé du versement.
– Conséquence : annulation possible du contrat et obligation de relancer une procédure de marché public.
Réflexes pratiques
– Avant de choisir le régime concessionnaire, réaliser une analyse financière prospective : si le déficit prévisionnel est couvert à plus de 70-80 % par la collectivité, la qualification est risquée.
– Éviter les mécanismes de garantie totale de recettes ou de couverture intégrale du déficit : préférer des mécanismes de compensation partielle avec plafond.
– En cas de doute sur la qualification, consulter le service juridique avant la mise en concurrence : le coût d'une requalification (annulation, réparation, relance de procédure) est sans commune mesure avec le coût d'un conseil préventif.
– Documenter rigoureusement l'analyse du risque dans les pièces de la procédure.
