Le Conseil d’Etat répond clairement à cette question dans un arrêt, Commune de Hyères, du 5 avril 2023 (n° 459834).
Dans cette affaire, la commune de Hyères avait conclu un marché avec la société CERA pour l’achat d’un produit destiné à la lutte contre les moustiques. A la date de l’instruction de l’offre et de l’attribution du marché, CERA ne disposait d’aucune autorisation de mise sur le marché pour le produit concerné.
Le Conseil d’Etat estime, dans cette configuration, que le fait que la société ait fourni une justification de dépôt de demande d’autorisation de mise sur le marché du produit et une attestation sur l’honneur d’enregistrement et d’autorisation dudit produit ne valait pas autorisation de mise sur le marché. Ce défaut d’autorisation de mise sur le marché d’un produit, dont la fourniture constituait l’objet même du contrat litigieux, entachait le contenu du contrat d’illégalité et justifiait donc son annulation.
En résumé, le contenu du contrat présentait un caractère illicite car l’objet même du contrat, tel qu’il avait été formulé au sein dudit contrat, était en lui-même contraire à la loi. En s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique méconnaissait la loi.
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