La seule qualité de titulaire sortant ne constitue pas, en tant que telle, un motif d'exclusion. Le Code de la commande publique pose un principe strict : aucune exclusion ne peut être automatique ou fondée sur une présomption générale ; elle doit toujours reposer sur une appréciation concrète de la situation, conduite au cas par cas.
Elle est définie à l'article L. 2141-10 du Code de la commande publique comme toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance. Cette définition vise principalement les personnes intervenant du côté de l'acheteur (agents, élus, membres de commissions), et non l'opérateur économique candidat lui-même. Le risque propre au candidat sortant relève d'une problématique distincte, régie par les articles L. 2141-7à L. 2141-9 : celle de l'opérateur ayant participé, en amont, à la préparation de la procédure de passation (études préalables, définition du besoin, rédaction de tout ou partie du cahier des charges) et qui pourrait, de ce fait, disposer d'informations susceptibles de fausser la concurrence.
D'une part, celle de l opérateur qui a simplement exécuté le marché précédent, sans avoir participé à la préparation de la nouvelle consultation : sa connaissance du terrain, des besoins ou des contraintes d'exécution ne caractérise pas, à elle seule, un avantage indu, dès lors que cette connaissance résulte de l'exécution normale d'un contrat antérieur et non d'une information privilégiée obtenue en marge de la procédure en cours.
D'autre part, celle de l'opérateur ayant été associé à la définition des spécifications techniques o à des études préparatoires (article L2141-8) : dans ce cas, un avantage informationnel ou temporel potentiel doit être neutralisé.
Notamment celle du Conseil d'État, a rappelé à plusieurs reprises, dans la lignée de la jurisprudence Fabricom de la Cour de justice de l'Union européenne, qu'une exclusion automatique, et non susceptible d'être discutée contradictoirement, méconnaît le principe de proportionnalité et le principe d'égalité de traitement des candidats. L'écartement pur et simple ne peut donc intervenir qu'en ultime recours, lorsqu'aucune autre mesure ne permet de garantir l'égalité de traitement.
En pratique, une gradation des mesures s'impose. Il convient d'abord d'identifier précisément la nature de l'avantage potentiel (informationnel, temporel, ou lié à une meilleure connaissance des attentes). Ensuite, des mesures correctrices proportionnées doivent être recherchées en priorité :communication à l'ensemble des candidats des informations communiquées à l'opérateur en amont, allongement du délai de réception des offres pour neutraliser un éventuel avantage temporel, ou encore exclusion de l'opérateur des seules prestations d'assistance à la définition du besoin sans l'écarter de la compétition. Ce n'est que si ces mesures s'avèrent insuffisantes pour rétablir une égalité effective entre candidats que l'exclusion peut être envisagée, et elle doit alors être motivée de façon circonstanciée, en s'appuyant sur des éléments objectifs et vérifiables, et non sur de simples soupçons. La charge de la preuve d'une atteinte réelle et non hypothétique à l'égalité de traitement pèse sur l'acheteur qui entend procéder à l'exclusion.
