La théorie de l’imprévision est ancrée au sein du Code de la commande publique (art. L. 6) : « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ».
• La lecture des circulaires Castex du 30 mars 2022 (n° 6338-SG) et Borne du 29 septembre 2022 (n° 6374/SG abrogeant la circulaire Castex) laisse penser qu'une indemnité d'imprévision ne serait due au titulaire d'un contrat de la commande publique qu'à condition que les difficultés rencontrées bouleversent l'économie du contrat sur toute sa durée.
• Quant à la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ), elle affirme dans une fiche dédiée* que le « bouleversement de l'équilibre du contrat » (condition nécessaire pour bénéficier d'une indemnité d'imprévision) doit s'apprécier « par période d'imprévision », « de sorte qu'une indemnité d'imprévision peut être versée, même si l'équilibre du contrat n'est pas bouleversé sur toute sa durée. »
Concernant la période à retenir, la DAJ précise que : « la période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle le prix-limite, qui correspond au niveau des charges contractuelles envisagé par les parties lors de la conclusion du contrat, est dépassé ».
Une indemnité d'imprévision serait donc due au titulaire d'un marché dès lors que, sur une période donnée, le « prix limite » du contrat est dépassé.
Quelle interprétation retenir entre ces deux positions divergentes ?
C’est la question écrite qu’a posée un sénateur au Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique le 22 octobre 2022.
Le Ministère y a répondu le 8 juin 2023** et se range à l’interprétation de la DAJ (émanation de son sein). Selon lui, le bouleversement de l’équilibre du contrat concerné doit être apprécié par période d'imprévision, de sorte qu'une indemnité d'imprévision peut être versée, même si l'équilibre du contrat n'est pas bouleversé sur toute sa durée (CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat, n° 78624 ; CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155).
La période de référence à indemniser au titre de l’imprévision correspondra à la période pendant laquelle l'opérateur économique est confronté à des pertes anormales du fait d'une augmentation de ses dépenses ou d'une diminution de ses recettes ayant dépassé les limites envisagées par les parties lors de la passation du contrat.
Le Ministère rappelle cependant que le montant de l’indemnité d’imprévision s’appréciera au terme du contrat. Il faudra en effet à ce moment-là considérer l'ensemble de la durée du contrat pour calculer la part de la charge extracontractuelle laissée à la charge du cocontractant, cette part étant modulée en tenant compte des difficultés financières précédemment supportées par le titulaire ou bien des bénéfices réalisés.
*Fiche technique relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et à l'articulation avec l'indemnité d'imprévision » publiée le 21 septembre 2022 sur le site Internet de la DAJ.
**Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique publiée dans le JO Sénat du 08/06/23 - page 3656.
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