La frontière est parfois ténue entre ces deux statuts, le Conseil d’Etat (CE) apporte un éclairage sur le sujet dans son arrêt en date du 17 octobre 2023 (CE, Maugin, n° 465913).
Rappelons, en préambule, que la sous-traitance consiste à ce qu’un opérateur, titulaire d’un contrat, confie à une autre personne, appelée sous-traitant, l'exécution de tout ou partie dudit contrat (Loi de 1975 relative à la sous-traitance, art. 1er).
De plus, la même loi dispose (art. 6) que " le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...) ".
La frontière entre simple fournisseur (contrat de vente simple) et participant à l’exécution d’un marché (contrat d’entreprise) peut être extrêmement mince. Elle s’avère cependant stratégique donc ne peut être éludée. Les conséquences sont importantes notamment en termes de droit à paiement direct pour l’opérateur économique.
En effet, les prestations relevant de simples fournitures ne peuvent être sous-traitées. Au titre d’un contrat de vente, le fournisseur sera chargé de la livraison, après fabrication éventuelle de matériaux ou produits composants de construction ne comportant pas de spécifications exceptionnelles fournies par l’acquéreur.
Le CE rappelle, dans son arrêt du 17 octobre, que « les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage.
Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures ».
Dans l’arrêt Maugin, la société avait fourni et posé des menuiseries fabriquées spécialement pour les besoins du marché, sur mesure, conformément aux spécifications techniques du CCTP.
Le contrat liant la société Maugin avec le titulaire du marché présentait donc le caractère d’un contrat de sous-traitance et cette société avait donc un droit à paiement direct par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont elle avait assuré l’exécution. Le CE vient ici confirmer l’arrêt de la CAA de Nantes du 6 juillet 2018 (req. n° 16NT04079).
