Qu’est-ce qu’un contrat de concession ?

Un contrat de concession est un contrat conclu par écrit, par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques. Un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service leur est transféré, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Le transfert de risques constitue le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession.

Dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Un tel lien est reconnu dès lors que le contrat fait peser sur le cocontractant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice une part du risque lié à l’exploitation. Le critère du risque est un élément intrinsèque du critère financier. Cette part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

Ainsi, si l’acheteur continue à supporter l’intégralité du risque, en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché, l’opération constitue un marché public.

Exemple :

Un contrat prévoyait que le titulaire assurerait à titre gratuit l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale et qu’il serait rémunéré par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires.

Le Conseil d’Etat a estimé que ce titulaire était exposé aux aléas de toute nature susceptible d’affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoit la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.

Il en a déduit que ce contrat constituait un contrat de concession et non un marché public (CE, 25 mai 2018, Société Philippe Védiaud Publicité et Commune de Saint-Thibault-des-Vignes, n° 416825, 416947).

Textes :

CCP, art. L. 1121-1 et suivants, art. R. 3121-5, R. 3121-6, R. 3126-1 à R. 3126-14