La circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 identifie deux voies principales, qui ne sont pas exclusives l'une de l'autre et dont le choix dépend de la situation concrète rencontrée.
La modification du contratLe Code de la commande publique (art. R. 2194-5 et R. 3135-5) permet de modifier un marché en cours d'exécution lorsque des circonstances imprévisibles le rendent nécessaire. Cette modification peut prendre plusieurs formes selon la nature des difficultés rencontrées :• La substitution d'un produit ou d'un matériau devenu introuvable ou trop onéreux par un équivalent disponible sur le marché ;• L'ajustement des quantités ou du périmètre des prestations à fournir ;• L'aménagement des conditions et délais de réalisation pour tenir compte des contraintes d'approvisionnement ;• La révision des seules clauses financières du contrat, c'est-à-dire une modification portant exclusivement sur le prix ou les modalités de rémunération du titulaire — ce que la circulaire désigne comme une modification « sèche ».
Cette dernière hypothèse est la plus délicate juridiquement, car elle touche directement aux conditions de mise en concurrence initiale. Elle reste néanmoins autorisée dès lors que la hausse des coûts supportée par le titulaire dépasse les limites que les parties pouvaient raisonnablement anticiper lors de la conclusion du contrat. Le montant de la compensation est alors négocié entre les parties, dans la stricte limite de ce qui est nécessaire pour permettre la poursuite de l'exécution. Il appartient à l'acheteur de s'assurer de la réalité et de la sincérité des justificatifs produits par le titulaire, afin d'éviter toute prise en charge de sommes sans lien établi avec les circonstances imprévisibles invoquées.
Par ailleurs, la circulaire rappelle que les marchés publics devraient en principe être conclus à prix révisable dès lors qu'ils portent sur des prestations exposées à des aléas économiques majeurs. Une clause de révision de prix bien rédigée en amont permet en effet de prévenir une grande partie de ces situations, en indexant automatiquement le prix sur des indices représentatifs des coûts de production.
L'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévisionLorsque les parties préfèrent ne pas modifier formellement le contrat, elles peuvent opter pour la conclusion d'une convention d'indemnisation fondée sur la théorie de l'imprévision. Ce mécanisme, issu de la jurisprudence administrative, permet de dédommager partiellement le titulaire du préjudice résultant d'un bouleversement temporaire de l'équilibre économique du contrat, sans pour autant remettre en cause les stipulations contractuelles initiales.
L'application de ce mécanisme suppose de réunir plusieurs conditions, qui doivent être analysées au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique concerné et des justifications apportées by l'entreprise :• L'existence de circonstances imprévisibles au moment de la conclusion du contrat ;• Un bouleversement réel et significatif de l'économie du contrat, et non une simple augmentation des coûts ;• Un caractère temporaire du déséquilibre constaté.
Sur le plan financier, la jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une part de l'aléa comprise entre 5 % et 25 % de la perte effectivement subie, en fonction des circonstances propres à chaque espèce et compte tenu des éventuels profits dégagés par l'entreprise sur d'autres périodes d'exécution du contrat.
En cas de désaccord persistant entre les parties — que ce soit sur le principe des modifications à apporter ou sur le montant de l'indemnité à verser — le juge administratif peut être saisi pour trancher le litige et fixer lui-même le montant de la compensation due.
La résiliation amiable : un ultime recours.Si aucune des deux voies précédentes ne permet d'aboutir à un accord satisfaisant sur les conditions de poursuite du contrat, l'acheteur conserve toujours la faculté de résilier le marché à l'amiable. Cette option, qui doit rester un dernier recours, permet de mettre fin au contrat sans faute de part et d'autre, lorsque son exécution dans les conditions initiales n'est plus économiquement viable pour l'une ou l'autre des parties.
