Les tiers peuvent-ils contester un marché public sans limite de temps si la publicité de la conclusion du contrat a été omise ?

Non, et c’est une évolution jurisprudentielle majeure à connaître.

En principe, le recours « Tarn-et-Garonne » (CE, 4 avril 2014) permet à tout tiers lésé de contester la validité d’un contrat administratif devant le juge. Le délai pour agir est de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées entourant la conclusion du contrat (avis d’attribution, publication au BOAMP, etc.).

Mais que se passe-t-il si ces mesures de publicité font défaut ou sont insuffisantes ? Pendant longtemps, le délai de recours ne courait tout simplement pas, exposant l’acheteur à une contestation indéfinie dans le temps.

Ce risque a été considérablement réduit par l’application de la jurisprudence Czabaj (CE, 13 juillet 2016, n° 387763) au contentieux contractuel. Par deux décisions du 19 juillet 2023, le Conseil d’État a en effet « czabajisé » le recours Tarn-et-Garonne : en l’absence de publicité adéquate, le juge applique désormais un délai indicatif d’un an au-delà duquel le recours est en principe irrecevable — sauf circonstances particulières appréciées au cas par cas.

Ce que cela change concrètement pour les acheteurs :

• Une absence ou une insuffisance de publicité à la conclusion du marché ne les expose plus à une imprescriptibilité de fait du recours contentieux.
• Le risque résiduel n’est pas nul : le délai d’un an reste indicatif et le juge conserve une marge d’appréciation.
• La bonne pratique demeure inchangée : publier systématiquement et correctement les avis d’attribution. C’est le seul moyen de faire courir le délai de deux mois, bien plus protecteur.

⚠ Cette construction prétorienne est propre à la juridiction administrative. La Cour de cassation a refusé de l’adopter, et la CEDH a, dans certaines affaires, sanctionné l’application rétroactive de ce revirement aux litiges en cours au moment de l’arrêt Czabaj.

Sources :

• CE, Ass., 13 juillet 2016, M. Czabaj, n° 387763 — arrêt fondateur posant le délai indicatif d’un an pour les actes individuels non notifiés ou mal notifiés.
• CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994 — arrêt ouvrant le recours des tiers à la validité des contrats administratifs.
• CE, 19 juillet 2023 (deux décisions) — application de la jurisprudence Czabaj au contentieux Tarn-et-Garonne (et Tropic).